《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十二条规定：“对被告在行政程序中采纳的鉴定结论，原告或者第三人提出证据证明有下列情形之一的，人民法院不予采纳：（一）鉴定人不具备鉴定资格；（二）鉴定程序严重违法；（三）鉴定结论错误、不明确或者内容不完整”，本案茂名市林业科学研究所具有中国林业工程建设协会颁发的《林业调查规划设计资质证书》，具有“森林资源、野生动植物资源、湿地资源、荒漠化土地调查监测评价，林业专项核查”等资质，鉴定人员梁亦肖、李太钊亦具备林业工程师资格，鉴定结论亦不存在错误、不明确或者内容不完整的情形。因此，该所作出的《鉴定意见》依法可作为认定李学荣违法行为的证据使用。
一级检索词：行政处罚
二级检索词：鉴定意见鉴定资格不明确不完整
广东省茂名市中级人民法院
行政判决书
（）粤09行终号
上诉人（原审原告）李学荣，男，年2月9日出生，汉族，住茂名市电白区。
委托代理人宁向东，广东鸿基律师事务所律师。
委托代理人彭冬梅，广东鸿基律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）茂名市林业局。住所地：茂名市茂南区光华南路号。
法定代表人蔡剑锋，局长。
委托代理人李劲松，茂名市林业局科长。
委托代理人卢国桢，广东诚挚律师事务所律师。
上诉人李学荣因诉被上诉人茂名市林业局林业行政处罚一案，不服茂名市茂南区人民法院（）粤行初80号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李学荣的委托代理人宁向东、彭冬梅，被上诉人的行政机关出庭负责人詹玉群副局长及委托代理人李劲松、卢国桢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，年1月2日，茂名市公安局森林分局因调查茂名市电白区永煜种养专业合作社（法人代表：李木华）涉嫌未经批准擅自改变林地用途的情况，委托茂名市林业科学研究所对位于茂名市电白区坡心镇牛六架路口X岭（茂名市电白区永煜种养专业合作社）的土地（涉案林地）性质、林地类别、被改变林地用途的面积进行鉴定。年1月3日，茂名市公安局森林分局受理了茂名市国有电白林场雷打石工区X岭林地被占用的线索。同日，茂名市公安局森林分局组织其工作人员及茂名市林业科学研究所的工作人员对该林地现场进行勘验，林地占用人李木华在现场指认界至。年1月7日，茂名市林业科学研究所对上述鉴定委托作出茂林鉴字[01]号《鉴定意见》，鉴定意见如下：利用1：地形图和GPS定位系统确定委托鉴定现场的地理位置，位于茂名市国有电白林场雷打石工区Ⅰ林班××××××××小班内；经查阅森林资源数据库，该小班地类为无立木林地；总面积12.02亩，其中李木华养鸡场面积8.3亩（建筑面积7.12亩、硬底化面积1.18亩），李学荣养殖场及餐厅面积3.72亩（建筑面积3.66亩、硬底化面积0.06亩）。茂名市林业科学研究所具有中国林业工程建筑协会颁发的《林业调查规划设计资质证书》，该证书记载茂名市林业科学研究所的业务范围包括森林资源、野生动植物资源、湿地资源、荒漠化土地调查监测评价，森林分类区划界定，占用征收林地可行性报告编制，森林资源规划设计调查，实施方案编制，林业专项核查，林业作业设计调查，营造林设计，林业数表编制。茂名市林业科学研究所作出上述鉴定意见的鉴定人员为梁亦肖和李太钊，其二人具有林业工程师资格。年1月8日、年8月12日和年8月29日，茂名市公安局森林分局对上述林地占用人李木华进行询问调查；年1月8日和年8月6日，茂名市公安局森林分局对上述林地占用人李学荣（李木华哥哥）进行询问调查，并对其他相关人员进行了调查询问。根据茂名市公安局森林分局对李木华、李学荣兄弟二人和其他相关人员的调查询问及对涉案林地进行的现场勘验、现场图及《鉴定意见》，结合茂港区坡心镇牛六架村委会吊鸡村（甲方）与茂名市茂港区永煜种养专业合作社（乙方）于年5月5日签订的《转让土地使用权协议书》，可以认定原茂名市茂港区永煜种养专业合作社的法定代表人李木华于年从原茂名市茂港区坡心镇牛六架村委会吊鸡村转让了位于原茂名市茂港区坡心镇牛六架路口X岭林地共平方米作养殖基础使用，其后，李木华在该林地上建设了三栋水泥结构平房、一栋三层高的办公楼及养殖场地需要的水泥路面和围墙，作原茂名市茂港区永煜种养专业合作社经营设施使用；年，李木华将其上述受让林地中的一部分林地（即李木华建设的三栋水泥结构平房旁边的林地）给其哥哥李学荣使用，李学荣对该部分林地进行了平整并建设了三栋水泥结构平房，其中一栋平房用来养殖土元（一种中药材）和石龟等，到年因土元和龟市场不景气就改为养猪，一栋平房用来做仓库存放养殖用的饲料和工具，一栋平房用来养殖白鸽之后给其亲戚做羊庄；李木华和李学荣对上述林地进行的建设使用行为均未经相关林业主管部门批准；李木华和李学荣二人占用的上述林地位于茂名市国有电白林场雷打石工区I林班××××××××小班内，其中李木华和鸡场面积8.3亩（建筑面积7.12亩、硬底化面积1.18亩），李学荣养殖场及餐厅面积3.72亩（建筑面积3.66亩、硬底化面积0.06亩）。茂名市公安局森林分局经调查，认为茂名市国有电白林场雷打石工区X岭林地被占用线索涉嫌擅自改变林地用途，根据初查证据情况，未达刑事立案标准，不属于该单位管辖，于年10月18日作出茂森公罚移字[]第01号《案件线索移送书》，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条和《林业行政处罚程序规定》第六条、第九条的规定，将该线索移送茂名市林业局处理。年10月24日，茂名市林业局对原告李学荣涉嫌擅自改变林地用途案进行立案查处。经调查，茂名市林业局认定原告李学荣在年下半年在没有办理林地合法使用手续情况下，雇请工人在茂名市电白区坡心镇牛六架路口X岭（茂名市国有电白林场雷打石工区X岭I林班××××××××小班内）林地上修建了三处连接的平房，用于养殖中药材“土鳖虫”、白鸽、石龟等直至年8月，因养殖亏蚀，李学荣将三处平房中的一处平房转让给亲戚经营餐饮，余下两处平房改建成养殖猪场自营至今。经茂名市林业科学研究所鉴定，擅自改变林地用途的林地地类为无立木林地，养殖场及餐厅面积3.72亩（建筑3.66亩、硬底化0.06亩）。据此事实，茂名市林业局认为李学荣的上述行为违反了《中华人民共和国森林法》第十八条的规定，构成违法，遂于年11月20日向李学荣作出茂林罚权告字[]第03号《林业行政处罚先行告知书》，依据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款的规定，拟对李学荣给予如下行政处罚：1.处非法改变用途林地每平方米17元的罚款计肆万贰仟壹佰陆拾贰角元整（￥.2元）人民币；2.责令限期于年12月25日前恢复原状，并告知李学荣对上述告知事项有权进行陈述和申辩。同日，茂名市林业局根据相同的认定事实作出茂林罚听权告字[]第03号《林业行政处罚听证权利告知书》，告知李学荣如对上述拟给予的行政处罚有申请听证的权利，如需要听证，请在接到该通知之日起三日内向茂名市林业局提出听证申请。以上《林业行政处罚先行告知书》和《林业行政处罚听证权利告知书》均于年11月22日向李学荣送达。年11月25日，李学荣向茂名市林业局提交《行政处罚听证申请》，申请对上述拟给予的行政处罚举行听证。茂名市林业局收到李学荣的听证申请后，于年12月12日依法举行了听证。在听证中，李学荣主张茂名市林业科学研究所及鉴定人员不具有对非法改变林地用途的鉴定范围、处每平方米17元作为处罚标准没有科学的计算依据、李学荣使用的土地是其弟弟李木华从原茂名市茂港区坡心镇牛六架村委会吊鸡村承包过来的。同日，茂名市林业局向李学荣作出茂林更正通字[]01号《更正通知书》和茂林更正通字[]02号《更正通知书》，将上述茂林罚权告字[]第03号《林业行政处罚先行告知书》和茂林罚听权告字[]第03号《林业行政处罚听证权利告知书》中的“经茂名市林业调查规划队鉴定”更正为“经茂名市林业科学研究所鉴定”，并于当日将以上两份《更正通知书》送达给李学荣。茂名市林业局对李学荣涉嫌擅自改变林地用途案经履行立案、审查、处罚前告知、举行听证、延长办案期限、集体审议等程序后，于年1月13日向李学荣作出涉案的茂林罚决字[]第03号《林业行政处罚决定书》，依据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款和《广东省林业行政处罚自由裁量实施标准（试行）》第十条的规定，对李学荣作出以下行政处罚：1.处非法改变用途林地每平方米17元的罚款计.2元人民币；2.责令限期于收到该林业行政处罚决定书之日起30日内恢复林地原状。同日，茂名市林业局向李学荣作出茂林罚责通字[]第03号《责令限期恢复原状通知书》，责令李学荣在收到该通知书之日起30日内将其擅自改变林地用途的林地恢复原状。以上茂林罚决字[]第03号《林业行政处罚决定书》和茂林罚责通字[]第03号《责令限期恢复原状通知书》均于当天向李学荣送达。李学荣认为茂名市林业局对其作出的行政处罚决定事实不清，主要证据不足，法律依据错误，程序违法，应予撤销，遂于年3月20日诉至原审法院，请求撤销茂林罚决字[]第03号《林业行政处罚决定书》并由茂名市林业局承担诉讼费用。
原审法院另查明，年5月5日，茂港区坡心镇牛六架村委会吊鸡村（甲方）与茂名市茂港区永煜种养专业合作社（乙方）签订《转让土地使用权协议书》，协议约定甲方同意在坡心镇牛六架路口X岭转让土地使用权平方米给乙方养殖基础使用，东至潘广华围墙外一米为界，南至牛六架大道为界，西至X岭（甲方土地）为界，北至甲方成业机砖厂土地为界。该协议书落款“甲方”处加盖了茂港区坡心镇牛六架村委会吊鸡第一村经济合作社和茂港区坡心镇牛六架村委会吊鸡第二村经济合作社的公章及其合作社代表的签名，“乙方”处加盖有茂名市茂港区坡心永煜加油站的公章及其代表李木华的签名，茂名市茂港区坡心镇牛六架村民委员会在协议书盖章予以见证。茂名市茂港区永煜种养专业合作社于年更名为茂名市电白区永煜种养专业合作社，法定代表人是李木华；茂名市茂港区坡心永煜加油站成立于年5月5日，是个体工商户，经营者是李木华，于年11月21日注销。
原审法院又查明，年3月31日，原茂名市茂港区人民政府向原国营电白县林场颁发茂港林证字（）第X号《林权证》，其中编号为X1的《森林、林木、林地状况登记表》对座落于原茂名市茂港区坡心镇牛六架村委会小地名为X岭的林地进行了林权登记，面积为61.4亩，四至为：东至水沙公路为界，南至虎口垌仔（饭筒岭脚）为界（牛六架乡道），西至青山垌、东边埇田边为界，北至东边埇、雷打石岭相接，登记的林地所有权权利人为国家电白林场，林地使用权权利人为国营电白县林场，森林或林木所有权权利人为国营电白县林场，森林或林木使用权权利人为国营电白县林场，主要树种为桉树，林种为用材林。结合本案双方当事人提供的证据，不能证明上述《林权证》已被注销、撤销或确认无效，不能证明涉案林地在涉案行政处罚当时已为非林地性质。年12月25日，茂名市人民政府向茂名市林业局作出茂府办函（）号《关于收回电白林场土地使用权的通知》，告知茂名市林业局，经市政府研究，决定收回国营电白林场.1平方米的国有农用地使用权，注销原土地使用权证，由市城乡规划局会同市国土资源局重新规划做其他用途。年4月6日，茂名市机构编制委员会办公室作出茂机编办（）19号《关于市属国有林场分类改革的通知》，茂名市国营电白林场（茂名市市民公园管理处）更名为茂名市国有电白林场（茂名市市民公园管理处）。年4月16日，茂名市公安局森林分局向茂名市土地开发储备中心作出《关于调查茂名市电白区坡心镇牛六架路口X岭土地使用权属和性质的函》，请茂名市土地开发储备中心答复确定茂名市电白区坡心镇牛六架路口X岭土地使用权属和地类性质。年7月17日，茂名市土地开发储备中心对茂名市公安局森林分局作出《关于电白区坡心镇牛六架路口X岭土地使用权属和性质的复函》，对牛六架路口X岭土地有关情况函复如下：该地块位于市民大道一期和潘州大道交界处的西北角，已被纳入市级收储范围，主要通过回收电白林场国有土地和征收集体的方式收储，收储程序均在办理和完善中如有地界权属确认的需要，必须到现场踏勘，该中心将给予支持和配合。
原审法院认为，根据《中华人民共和国森林法》（年修正）第十条“国务院林业主管部门主管全国林业工作。县级以上地方人民政府林业主管部门，主管本地区的林业工作。乡级人民政府设专职或者兼职人员负责林业工作”、第十三条“各级林业主管部门依照本法规定，对森林资源的保护、利用、更新，实行管理和监督”、《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款“未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款。”及《茂名市林业局职能配置、内设机构和人员编制规定》的相关规定，被告茂名市林业局作为茂名市人民政府森林资源行政主管部门，具有对其行政区域内破坏森林资源，擅自改变林地用途的违法行为依法进行行政处罚的职权。本案中，根据茂名市公安局森林分局对李木华、李学荣及其他相关人员所作的询问调查笔录、《转让土地使用权协议书》、现场勘验笔录、现场图及茂名市林业科学研究所作出的茂林鉴字[01]号《鉴定意见》等证据，证实李木华于年将其从原茂名市茂港区坡心镇牛六架村委会吊鸡村转让的原茂名市茂港区坡心镇牛六架路口X岭中的一部分林地即涉案林地交给李学荣使用，李学荣在未经相关林业主管部门同意的情况下，对涉案林地进行了平整并在林地上建设了三处水泥结构平房，用来养殖及经营餐饮；经鉴定，李学荣使用的涉案林地位于茂名市国有电白林场雷打石工区X岭Ⅰ林班××××××××小班内，该小班地类为无立木林地，其中李学荣养殖场及餐厅占用林地面积为3.72亩（建筑3.66亩、硬底化0.06亩）。对李学荣以上未经林业主管部门批准进行涉案林地平整并建设了三栋水泥结构平房作养殖及经营餐饮使用行为，属于擅自改变林地用途的行为，依法应由相关林业主管部门处以相应行政处罚。被告茂名市林业局对原告李学荣涉案的擅自改变林地用途行为，经履行立案、审查、处罚前告知、举行听证、延长办案期限、集体审议等程序后，作出茂林罚决字[]第03号《林业行政处罚决定书》，根据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款和《广东省林业行政处罚自由裁量实施标准（试行）》第十条的规定，对原告李学荣作出处非法改变用途林地每平方米17元的罚款计.2元人民币的处罚，及责令限期于收到该林业行政处罚决定书之日起30日内恢复林地原状。该处罚决定认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律、法规正确。原告李学荣主张其承包的土地（涉案林地）来源合法，涉案林地属茂港区坡心镇牛六架村委会吊鸡村第一、二经济合作社的集体土地。对此，据茂名市林业科学研究所作出的茂林鉴字[01]号《鉴定意见》，原告李学荣使用的涉案林地位于茂名市国有电白林场雷打石工区Ⅰ林班××××××××小班内，非位于原告李学荣所主张的茂港区坡心镇牛六架村委会吊鸡村第一、二经济合作社的集体土地内，且无论涉案林地权属哪方，原告李学荣未经林业主管行政部门批准擅自改变用途使用涉案林地，其林地使用来源则不合法。原告李学荣称其没有改变涉案土地使用性质为工业、商业用地，没有改变土地用途。经查，本案涉案土地属于林地，根据《中华人民共和国森林法》（年修正）第十八条第一款“进行勘查、开采矿藏和各项建设工程，应当不占或者少占林地；必须占用或者征收、征用林地的，经县级以上人民政府林业主管部门审核同意后，依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续，并由用地单位依照国务院有关规定缴纳森林植被恢复费。……”的规定，原告李学荣未经林业主管部门同意，在涉案林地上建设了三间平房用于养殖及经营餐厅，属于擅自改变涉案林地用途的行为，原告以上未改变涉案林地用途的主张缺乏事实依据，原审法院不予采纳。原告李学荣主张茂港林证字（）第X号《林权证》所属土地已由茂名市人民政府收回并注销相关证件，被告茂名市林业局无权再对原告作出行政处罚，被告茂名市林业局作出的涉案处罚决定依据也违法。原审法院认为，茂名市人民政府办公室虽作出了决定收回国营电白林场.1平方米国有农用地使用权及注销原土地使用权证的通知，但根据《广东省林地保护管理条例》第九条“未经省林业主管部门审核同意，并报省人民政府批准，任何单位或个人不得改变国有林业企业事业单位林地的权属和用途。”的规定，本案现有证据无法证明上述茂港林证字（）第X号《林权证》已按上述规定被注销，也无法证明涉案土地在涉案处罚当时已非林地性质。因此，对原告李学荣擅自改变涉案林地用途的行为，被告茂名市林业局有权依据相关法律规定对其作出相应的行政处罚。根据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款“未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款。”及《广东省林业行政处罚自由裁量实施标准（试行）》第十条“擅自改变用材林、薪炭林、经济林林地用途的，面积在5亩以上10亩以下，责令限期恢复原状；并处非法改变用途林地每平方米20元以上30元以下的罚款。”的规定，原告李学荣使用的涉案林地的林种为用材林，非法改变林地用途的面积为3.72亩，被告茂名市林业局适用上述规定对原告李学荣擅自改变涉案林地用途的违法行为作出涉案行政处罚，并无不当。另，原告李学荣主张被告茂名市林业局作出的涉案行政处罚决定违反法定程序，包括：1.由茂名市公安局森林分局进行调查取证违反程序，根据《林业行政处罚程序规定》第六条规定，实施林业行政处罚的机关必须是县级以上林业行政主管部门，而本案调查取证的单位为茂名市公安局森林分局，不是林业行政主管部门，如果是公安机关调查，应由公安机关作出行政处罚，否则，即为违法；2.本案立案查处违反程序，违法行为在二年内未被发现的，不再给予林业行政处罚，原告于年就开始承包土地经营养殖业，行政处罚决定书也确认“年6月至年期间，原告在没有办理林地合法使用……”，被告不能对原告进行处罚；3.被告采信茂名市林业科学研究所的鉴定意见违法，茂名市林业科学研究所没有作出林业鉴定的资质，也没有对建筑物进行测量、勘验的资质，该单位鉴定人员梁亦肖、李太钊也没有这方面的资质，且茂名市林业科学研究所是受茂名市公安局森林分局委托，而不是受被告委托，程序也不合法，该《鉴定意见》是对“茂名市电白区永煜种养专业合作社”涉嫌未经批准改变林地用途的情况进行鉴定，而不是对原告进行鉴定，明显违反程序。对原告李学荣上述程序违法主张，原审法院认为，根据《中华人民共和国森林法》（年修正）第十条、第十三条的规定及茂办发[]48号《中共茂名市委办公室、茂名市人民政府办公室关于印发茂名市林业局职能配置、内设机构和人员编制规定的通知》的规定，被告茂名市林业局是茂名市人民政府林业行政主管部门，有权对涉案林地的违法占用人进行执法管理和作出相关行政处罚，而茂名市公安局森林分局是被告茂名市林业局直属行政单位，茂名市公安局森林分局因其受理的“茂名市国有电白林场雷打石工区X岭林地被占用”的线索未达刑事立案标准，移送被告茂名市林业局处理，符合法律规定。根据《林业行政处罚程序规定》第六条和第九条的规定，被告茂名市林业局对茂名市公安局森林分局依法移送的涉案擅自改变林地用途案件有权依据森林保护、管理职能对涉案违法行为进行调查和处理，不存在无权处罚情形。从原告李学荣的询问笔录反映，原告是从年开始未经林业主管部门批准对涉案林地进行施工建设，在涉案林地进行养殖及经营餐饮至案发时，其所称的“原告于年就开始承包土地经营养殖业，行政处罚决定书也确认年6月至年期间，原告在没有办理林地合法使用……”的事实未提供证据证实，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”的规定，李学荣违法改变涉案林地用途的行为属于上述法律规定的连续状态，其违法行为追诉期限应从该违法行为终了之日起计算，被告茂名市林业局对原告李学荣连续性的改变涉案林地用途违法使用涉案林地行为作出相关行政处罚，不违反以上追诉期限规定，也不违反法定程序。茂名市林业科学研究所具有中国林业工程建设协会颁发的《林业调查规划设计资质证书》，具有“森林资源、野生动植物资源、湿地资源、荒漠化土地调查监测评价，林业专项核查”等资质，鉴定人员梁亦肖、李太钊具备林业工程师资格。茂名市林业科学研究所虽受茂名市公安局森林分局的委托对茂名市电白区坡心镇牛六架路口X岭（茂名市电白区永煜种养专业合作社）的土地性质、林地类别、被改变林地用途的面积进行鉴定，但无法律规定据此可以认定被告茂名市林业局作出的涉案行政处罚程序不合法，该所作出的《鉴定意见》依法可作为认定原告李学荣涉案违法行为的证据使用；同时，该《鉴定意见》虽是对“茂名市电白区永煜种养专业合作社”涉嫌未经批准改变林地用途的情况进行鉴定，不是对原告李学荣违法用地行为进行鉴定，但原告使用的涉案林地位于李木华经营的茂名市电白区永煜种养专业合作社所使用的茂名市电白区坡心镇牛六架路口X岭林地中，鉴定的林地包括了原告所使用的涉案林地在内，且鉴定结论也认定该林地被改变用途面积范围内“李学荣养殖场和餐厅面积3.72亩（建筑面积3.66亩、硬底化面积0.06亩）”，故该鉴定意见依法可作为认定原告李学荣擅自改变林地用途违法事实的依据，被告茂名市林业局采用该《鉴定意见》不违反程序。据此，原告李学荣认为被告茂名市林业局作出的涉案行政处罚决定违反法定程序的上述主张，均缺乏事实和法律依据，原审法院不予采纳。综上所述，被告茂名市林业局作出的涉案茂林罚决字[]第03号《林业行政处罚决定书》事实清楚、证据充分，程序合法，适用法律、法规正确。原告李学荣诉请撤销涉案的茂林罚决字[]第03号《林业行政处罚决定书》，理据不足，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告李学荣的诉讼请求。
上诉人李学荣不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决对“擅自改变林地用途”性质的定性错误的。第一，上诉人使用的土地，一直为茂名市电白区坡心镇牛六架村委会吊鸡村第一、第二经济合作社所有，该地为集体所有的农用地，虽然村集体没有提供土地使用或所有权证，但这不能作为否定上诉人承包村集体土地的事实。第二，上诉人承包的现状土地使用权的四至，与被上诉人提供的编号为X1的《森林、林木、耕地状况登记表》记载的四至是不相符的，就举一个例子的“东至”为例，上诉人承包土地的“东至潘广华围墙外一米为界”，被上诉人的“东至水沙公路为界”，很显然，上诉人用地与被上诉人的林地是不同的位置，一审判决规避了这一明显的事实。第三，《森林法实施条例》第四十三条第一款“…擅自改变林地使用用途的，…并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款”，从被上诉人一审提供的证据证实，上诉人现使用的土地为“无立木”，也即不符合上述条例规定的“非法改变用途林地”的情形，不构成“擅自改变林地用途”的定性。二、一审判决支持被上诉人的处罚依据是错误的。第一，一审判决查明和认定由茂名市林业科学研究所作出的茂林鉴字[01]号《鉴定意见》为合法有效的鉴定，这是错误的查明和认定。从被上诉人提供的茂名市林业科学研究所的《林业调查规划设计资质证书》的“业务范围”来看，都是“评价”“编制”“调查”、“核查”“设计”等范围，而且，作为一份正式的鉴定意见，其并没有在司法行政机关办理登记备案的鉴定机构和鉴定人员，不符合司法鉴定规则，这明显是违法的《鉴定意见》。第二，上述《鉴定意见》的作出单位茂名市林业科学研究所无权接受对“土地性质”“被改变林地用途的面积”进行鉴定的法律允许的职责范围的委托，而且也没有对“土地性质”进行定性的执业范围。第三，虽然茂名市公安局森林分局是被上诉人的直属行政单位，但茂名市公安局森林分局有刑事和行政处罚权，而被上诉人在接到森林分局线索后应作必须的调查，不能凭公安机关的调查取证材料做出处罚。一审判决引用的《林业行政处罚程序规定》第六条和第九条来规避本案全部行政处罚的证据材料是由公安机关采集的事实，而《林业行政处罚程序规定》第十四条规定：“林业行政执法人员处理林业行政处罚案件时，应当向当事人或者有关人员出示执法证”，第十六条规定“林业行政执法人员在调查处理……林业行政处罚案件时应当依法收取证据……”证明林业行政执法人员必须依法调查取证，并出示执法证件，而纵观本案件被上诉人提交的证据材料，没有一份是由被上诉人调查取证的，也没有见到作出林业行政处罚的林业行政执法人员出示有权执法的执法证件，显然违反程序规定。三、上诉人具有不受处罚的情形。李木华在年5月5日与当时的茂名市茂港区坡心镇牛六架村委会吊鸡村第一、二经济合作社签订《转让土地使用权协议书》，直至年，上诉人都认为李木华承包的土地是坡心镇牛六架村委会吊鸡村的集体用地，而且被上诉人及国营电白林场在此前，并没有提出权力主张，也没有制止、通知上诉人不能使用此土地，现在被上诉人突然作出一份处罚决定，让上诉人感觉非常冤枉，上诉人当然不服，这不是上诉人的过错，上诉人没有主观上的过错，不是故意违反法律、法规。因此，上诉人具有不受处罚的前提，李木华在与村经济集体签订书面合同时，就一直认为是集体经济组织的土地而使用，不具有受处罚的情形。四、（）粤行初79号判决严重违反程序规定。从茂名市电白区永煜种养专业合作社于年5月5日与电白区坡心镇牛六架村委会吊鸡村第一、第二经济合作社签订转让土地使用权协议书，即本案涉案宗地。该转让土地使用权协议书使用的土地已经由电白区人民法院以（）粤民初号民事判决确认是茂名市电白区永煜种养专业合作社妨碍了茂名市国有电白林场的林场土地使用权，茂名市国有电白林场因此提起物权纠纷。该份民事判决证明应受处罚的对象应该是茂名市电白区永煜种养专业合作社。原一审（）粤行初80号案认定被上诉人对李学荣进行处罚明显违反程序规定，主体不适格。五、根据李木华、李学荣邀请电白区国土局就本案诉争的土地用国土专业GPS定位，现茂名市电白区永煜种养专业合作社实际使用的土地是村民民用地，即农村集体土地，不属于国有林地。综上，上诉人认为一审判决定性错误、事实不清，现依法提出上诉，请二审人民法院依法公正审理并裁判。
被上诉人茂名市林业局辩称：一、我方作出的《林业行政处罚决定书》事实认定清楚。1.一审中，上诉人未能举证证明其使用土地来源合法。涉案林地《林权证》[茂港林证字（）第号]显示，涉案林地所有权权利人为“国家电白林场”、林地使用权权利人、森林或林木所有权权利人、森林或林木使用权权利人均为“国营电白林场”。依据《中华人民共和国森林法》第三条：“国家所有的和集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书，确认所有权或者使用权”之规定，证明涉案土地权利人一直为“国营电白林场”，而不是上诉人所主张的“坡心镇牛六架村委会吊鸡村第一、二经济合作社”；从年至今涉案土地类别属于国有林地，并非上诉人所主张的集体土地。因此，“茂港区坡心镇牛六架村委会吊鸡村”并非涉案林地的合法权利人，无法出具涉案土地相应合法权属证明，无权对外签订《转让土地使用权协议书》对涉案林地进行转让处分。上诉人未能举证证明其使用土地来源“集体用地”，应承担“举证不能”的不利后果。上诉人所使用土地来源不合法。2.上诉人存在未经批准占用林地修建建筑物，擅自改变林地用途的行为。根据年1月8日、年8月6日向李学荣调查所制作的《询问笔录》、年1月8日、8月12日、8月29日向李木华调查所制作的《询问笔录》显示，年期限，李学荣在没有办理林地合法使用手续情况下，在涉案林地上修建了三处连接平房，用于养殖“土鳖虫”、白鸽等直至年8月，李学荣将三处平房改建成养猪场和餐饮场所至今。根据我方核查档案认定，位于茂名市国有电白林场雷打石工区X岭I林班，地籍号××××××××小班，未办理使用林地手续，证实上诉人李学荣建设平房养猪和经营餐饮，非法占用林地没有取得法定的审批手续。根据年1月7日茂名市林业科学研究所出具《鉴定意见》(茂林鉴字[01])号显示：利用1:地形图和GPS定位系统确定委托鉴定现场的地理位置，位于茂名市国有电白林场雷打石工区I林班××××××××小班内。经查阅森林资源数据库，该小班地类为无立木林地。总面积12.02亩，其中李学荣养殖场及餐厅面积3.72亩（建筑面积3.66亩、硬底化面积0.06亩），证实李学荣通过修建“三间连接的平房、仓库、围墙等建筑物”的方式擅自占用林地。3．上诉人行为构成擅自改变林地用途。根据《广东省森林资源规划设计调查操作细则》第十三条：“地类（土地类型），依据土地的现实利用方式和森林植被覆盖特征进行划分。地类分为林地和非林地两大类，其中林地分为8个二级地类，19个三级地类”之规定，无立木林地属于二级地类划分，属于林地地类范围。涉案林地的《林权证》[茂港林证字（）第号]显示，树种为桉树，林种为“用材林”，同时，根据上诉人提交的《广东省行政事业单位往来结算票据》记载收款项目“年11月-年8月份承包桉树款（雷打石）”，表明年李木华占用涉案土地建设前已知道该土地性质为林地，且地上已种植桉树。上诉人未经林业主管部门批准擅自改变林地用途进行养猪和经营餐饮，导致涉案林地原种植桉树的用材林因修建建筑物变成“无立木林地”，李学荣的违法行为事实清楚，其行为属于“擅自改变林地用途。”二、我方作出的《林业行政处罚决定书》依据充分。1．涉案《鉴定意见报告书》属于具有资质机构出具的鉴定意见。茂名市林业科学研究所具有中国林业工程建设协会颁发的《林业调查规划设计资质证书》，具有“林业专项核查”资质，鉴定人员梁亦肖、李太钊具有茂名市农业技术人员中级专业技术资格，具备林业工程师资格。我方已提交涉案鉴定机构及鉴定人员的相关资质证书。根据《鉴定意见报告书》委托鉴定事项为“对茂名市电白区坡心镇牛六架路口X岭（茂名市电白区永煜种养专业合作社）的土地性质、林地类别、被改变林地用途的面积进行鉴定”，而且通过鉴定调查，确认“位于茂名市国有电白林场雷打石工区I林班××××××××小班内”土地性质、林地类别、被改变林地用途的面积的情况，并出具鉴定结论认定该林地被改变用途面积范围内“李学荣养殖场和餐厅面积3.72亩（建筑面积3.66亩、硬底化面积0.06亩）”。因此，该鉴定意见依法可作为认定上诉人擅自改变林地用途违法事实的认定依据。2．我方有权依据森林保护、管理职能对涉案违法行为进行调查和处理。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条和《林业行政处罚程序规定》第六条、第九条之规定，年10月18日，茂名市公安局森林分局将其受理的“茂名市国有电白林场雷打石工区X岭林地被占用”的线索，因未达刑事立案标准，移送我方作为林业行政处罚立案受理。根据《中华人民共和国森林法》第十条、第十三条以及茂办发[]48号《中共茂名市市委办公室、茂名市人民政府办公室关于印发茂名市林业局职能配置、内设机构和人员编制规定》规定，茂名市公安局森林分局是我方直属行政单位，负责依法保卫森林资源，查处破坏森林资源的行政案件。我方是茂名市人民政府林业行政主管部门，对该涉案林地的违法占用人进行执法管理、处罚是我方的行政职权范围。三、上诉人属于本案适格的行政处罚相对人。一审庭审查明，上诉人李学荣从年起擅自改变林地用途的林地，面积3.72亩（建筑面积3.66亩、硬底化面积0.06亩），至今仍在养猪和经营餐厅，违法改变林地用途行为没有终止。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”之规定，我方立案查处上诉人持续性违法行为。上诉人李学荣作为未经林业主管部门批准擅自改变林地用途行为的实施人，属于本案适格的行政处罚相对人。四、在行政处罚调查过程中，李木华、李学荣所作的相应询问笔录以及其他人员的笔录均承认其在茂名市茂港区永煜种养专业合作社成立以前已建立相应的养殖场进行养殖生产经营。电白法院民初号案件是否为终审认定，由法院查明。即使在该案中认定茂名市茂港区永煜种养专业合作社存在侵权行为，但并不能以此排除李木华、李学荣实际上不按照林业用地土地用途进行使用的事实以及电白林场对该涉案林地享有合法权属的事实。五、对于庭审中上诉人主张的李木华、李学荣邀请电白区国土局进行GPS定位一事，被上诉人不知情，作为行政机关不存在接受当事人公民邀请进行GPS技术鉴定，相应土地的权属性质以及权属人应当依法按照权属证明书予以确认。李木华、李学荣违法使用涉案土地，即使在茂名市茂港区永煜种养专业合作社成立后，仍然存在得利构成违法使用。电白区国土局对涉案土地的测量只是对位置的定位性质，按照法律规定，电白区国土局的GPS测量不能作为权属认定的依据。土地权属的认定是县一级以上人民政府的职权。（）粤民初号民事判决恰恰证明该土地属电白林场的林地，而不是属于村民集体的林地。综上所述，原审判决程序合法，事实认定清楚，法律适用正确，应予以维持一审判决并驳回上诉人李学荣的全部上诉请求。
经审理查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点主要在于：一、涉案土地性质能否认定为林地；二、茂名市林业科学研究所的鉴定意见能否作为定案依据；三、李学荣作为行政处罚对象是否正确。
首先，关于涉案土地性质属国有林地或农村集体土地。《中华人民共和国土地管理法》规定了国家实行土地用途管制制度及土地登记发证制度，第四条规定林地属农用地的细化分类地，涉案土地已登记为林地并颁发了茂港林证字（）第X号《林权证》，上诉人李学荣并未提出相应证据证明其使用涉案土地拥有合法权属来源，从而否定其涉案土地不在上述《林权证》范围内。在该《林权证》对案涉地块的性质作出了明确认定的前提下，该证未经法定程序被撤销前具有法律效力，可以作为定案的依据。况且，茂名市林业科学研究所《鉴定意见》所指向的地块，亦经过李木华的现场指界确认，印证了涉案地块为无立木的林地，对于林地的管理及使用应当符合《中华人民共和国森林法》《中华人民共和国森林法实施条例》等相关法律法规的规定，上诉人认为其占用的涉案土地属于农村集体土地，缺乏事实依据，本院不予支持。
其次，对于茂名市林业科学研究所的鉴定意见能否作为处罚依据的问题。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十二条规定：“对被告在行政程序中采纳的鉴定结论，原告或者第三人提出证据证明有下列情形之一的，人民法院不予采纳：（一）鉴定人不具备鉴定资格；（二）鉴定程序严重违法；（三）鉴定结论错误、不明确或者内容不完整”，本案茂名市林业科学研究所具有中国林业工程建设协会颁发的《林业调查规划设计资质证书》，具有“森林资源、野生动植物资源、湿地资源、荒漠化土地调查监测评价，林业专项核查”等资质，鉴定人员梁亦肖、李太钊亦具备林业工程师资格，鉴定结论亦不存在错误、不明确或者内容不完整的情形。因此，该所作出的《鉴定意见》依法可作为认定李学荣违法行为的证据使用。上诉人在二审阶段亦未能提供符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十二条规定的证据，证明上述鉴定意见存在不应予采纳的情形。因此，对上诉人该主张，本院不予采纳。
最后，至于李学荣作为本案处罚对象是否正确。本案中的擅自改变林地用途的违法行为表现为未经审批的建筑物占用林地的行为，该违法行为构成既包括涉案建筑物的建造，也包括建成后建筑物持续占用林地的状态。从《转让土地使用权协议书》、茂名市林业局对李木华、李学荣及其相关人员所作的调查笔录可知，年5月5日，李木华以茂名市茂港区坡心永煜加油站名义签订《转让土地使用权协议书》后，于年将上述受让林地中的一部分给李学荣使用，李学荣在上述林地上建设了三栋水泥结构平房及硬底化路面等建筑物，李学荣成为该块林地的使用权人和地上涉案建筑物的所有权人，擅自改变林地用途用于养殖及经营餐厅至今。同时，茂名市茂港区坡心永煜加油站早于年11月21日已注销，经营者是李木华，而根据李木华提交的茂名市电白区永煜种养专业合作社营业执照显示该合作社于年1月18日才成立。根据涉案擅自改变林地用途的违法行为构成，李学荣既是涉案建筑物的建造人，也是涉案建筑物的后续所有权人，在享有该建筑物占有、使用、管理等权益的同时，也是本案擅自改变林地用途违法行为的实施主体，李学荣依法应当承担恢复案涉林地原状的法律责任。李学荣主张其不应作为涉案违法行为的处罚对象，于法无据，本院不予采纳。
综上所述，原审判决事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人李学荣的上诉请求缺乏事实及法律依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人李学荣负担。
本判决为终审判决。
审判长
叶 滢
审判员
欧卫慧
审判员
张国平
二〇二一年一月十九日
法官助理
吴嘉怡
书记员
古博宇
此文来源：法律研习所
